Los Shareholders’ Agreements en Costa Rica

Los SHAs tienen una historia relativamente reciente en nuestro país y han adquirido popularidad en los últimos años propiciado por la inversión extranjera en especial la norteamericana, por lo cual ha sido poco desarrollado a nivel normativo y jurisprudencial. Nuestro Código de Comercio expresamente no lo prohíbe ni lo permite, se hace mención a los estatutos sociales de una sociedad que deben ser inscritos en el Registro Nacional, por lo cual en principio queda poco claro la exigibilidad y el alcance de estos pactos al constituirse en un documento privado sin la referida publicidad registral.

Los socios elaboran un documento privado para regular ciertos temas que no se quiere estén bajo el escrutinio de cualquier particular pues son sensibles y en gran medida atañen únicamente a los socios y no a la sociedad. De esta manera se origina lo que en nuestro derecho comercial se conoce como los pactos parasociales, que en la jerga de los negocios se conoce como Shareholders’ Agreement o simplemente SHA, que puede traducirse como Acuerdo o Pacto de Accionistas. Es una figura que en principio pareciera no ajustarse a nuestro sistema puesto que ya existe el pacto social de la sociedad, pero que tiene unos propósitos particulares.

Naturaleza de los ShareHolders’ Agreements

La naturaleza de las obligaciones entre sus suscriptores se rige por el principio pacta sunt servanda, es decir el contrato es ley entre las partes según reza nuestro Código Civil en su artículo 22, prevalece sobre los propios estatutos para las partes que lo suscriben. El SHA será válido para sus contratantes pero como se verá no para terceros. Los pactos serán inoponibles a la sociedad, lo anterior deriva en que no han sido partes firmantes del documento privado y que no existe la publicidad registral exigida para los pactos sociales. Puede desprenderse de lo ya mencionado, que los pactos parasociales se caracterizan por su falta de publicidad y por su flexibilidad, por lo cual se parte de la base de la validez del pacto, pero se restringe drásticamente su aplicación en la esfera jurídica de la sociedad. Se puede concluir en este sentido que los pactos parasociales son obligatorios, pero no pactos societarios “de carácter corporativo”, por lo que tienen plenos efectos entre los firmantes, pero ninguno en relación con la sociedad, ni con sus órganos o ante terceros.

Luego de analizado lo anterior se puede puntualizar que el SHA se constituye como un traje hecho a la medida para las relaciones internas entre todos o parte de los miembros de una sociedad de capital y atienden más a los motivos y a las circunstancias concretas que la rodean, fuera de la vestimenta estándar del contrato de sociedad y de sus estatutos tipo. En caso de un incumplimiento por parte de uno de los firmantes del SHA, estaría asociado al criterio clásico de que existe responsabilidad por parte de quien incumple la relación contractual y deberá responder por los daños y perjuicios causados según lo estipula el Código Civil costarricense. Es común que en el documento se incluyan las sanciones a manera de cláusula penal, que se aplicarían a los socios en caso de incumplimiento de alguna de las cláusulas estipuladas.

Motivaciones del SHA

Existen muchas razones que pueden originarlos, verbigracia la flexibilidad en la redacción, claridad, privacidad, manejo estratégico de la información y el poder apartarse del lenguaje utilizado en los documentos registrales para adaptarlo a los negocios. Cabe en este momento preguntarse, qué se pretende regular en el SHA. Siempre y cuando sus cláusulas no se contrapongan con lo establecido en el Código de Comercio, se pueden regular temas como entrada de nuevos socios, repartir la toma de decisiones dentro de la sociedad, distribución de miembros en los puestos de administración, establecimiento de políticas de financiación, dividendos e inversiones, fijación de prestaciones específicas de los socios, establecimiento de mayorías reforzadas para acuerdos determinados (lo cual debe ser incluido en los estatutos sociales), señalar las actividades específicas a las que se dedicará la sociedad, incorporación de cláusulas de protección de socios, inclusión del plan de negocios, previsión de cláusulas de desbloqueo, o inclusión de cláusulas de no competencia. Existe la posibilidad de establecer que cualquier diferencia respecto al SHA deba ser resuelto por medio de un arbitraje. Sustancialmente un inversionista prudente buscará incluir todos los aspectos que le interesen dentro del SHA de la manera más clara y específica posible, lo cual es muy característico del common law, para que, en caso de presentarse cualquier escenario, de antemano conozcan de qué manera se va a proceder.

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