Derecho de suscripción preferente y de tanteo en las S.A. y S.R.L.

by | Abr 12, 2021 | Artículos, División de Asesoría Empresarial, GLC Abogados

En este artículo se hará referencia a unas figuras jurídicas muy específicas del derecho societario, así como su funcionamiento en el ordenamiento costarricense, dependiendo si se trata de una Sociedad Anónima o una Sociedad de Responsabilidad Limitada, las cuales conforman las sociedades de capital efectivamente operativas.

En primer lugar, interesa destacar el derecho de suscripción prevalente o preferente que, en las sociedades de capital, se otorga a los socios cuando se produce un aumento del capital social a fin de permitirles suscribir y pagar un porcentaje del aumento del capital social igual al porcentaje de su participación social actual, para que pueda conservar su porcentaje de participación en el capital social. El artículo 82 del Código de Comercio, lo otorga en forma expresa en el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, al señalar que en los aumentos de capital social se observarán las mismas reglas que en la constitución de la sociedad; los socios tendrán preferencia para suscribirlo, en proporción a sus partes sociales. Si algún socio no ejerce el derecho que este artículo le confiere dentro de los quince días siguientes a la comunicación, se entenderá que renuncia a él y el aumento de capital podrá ser suscrito y pagado por los otros socios en la misma proporción indicada. El aumento podrá ser suscrito por terceros en cuanto no haya socios que lo suscriban, si se llenan los requisitos legales para su admisión como nuevos socios. Por otro lado, en el caso de aumento de capital en las Sociedades Anónimas, en Costa Rica no está establecido expresamente el derecho de suscripción preferente, es una omisión del legislador, por lo que es conveniente incluirlo en el pacto social si así se requiere, caso contrario las nuevas acciones podrán ser suscritas por terceros.

En las Sociedades Anónimas existe la posibilidad de que los socios establezcan en la escritura social, que la transmisión de las acciones solo se haga con autorización del Consejo de Administración, es la llamada cláusula de aceptación o di gradimento. En caso de existir, la cláusula debe constar en la acción, al constituirse esta como un título valor. La denegatoria de la aprobación, por parte del Consejo de Administración debe fundarse en situaciones objetivas y no meramente discrecionales que en el fondo sean arbitrarias y que conlleven la exclusión, para el socio, de su poder de alienación de las acciones. Se dice que este tipo de cláusulas trata de asegurar la compatibilidad del grupo de socios, evitando el ingreso de socios indeseables, y que se basa en un principio de autodefensa de los intereses sociales y no de defensa de los intereses de los socios singularmente considerados. Lo cierto del caso es que, lo que esta cláusula representa es incluir en la Sociedad Anónima un elemento, aunque sea muy pequeño, de carácter personalista y que facilita la perpetuación del grupo de control.

Debido al intuitu personae presente en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, el artículo 85 del Código de Comercio prevé el derecho de opción o tanteo, donde se establece que las cuotas de participación social no pueden ser cedidas a terceros si no es con el consentimiento previo y expreso de todos los socios, pudiendo establecerse en el pacto social que se requiera solamente la aprobación de los socios que representen el 75% del capital social. Esta transferibilidad restringida tiende a tutelar a los socios para que en la Sociedad de Responsabilidad Limitada no ingresen socios indeseados y a la vez al socio que desea irse, para que pueda hacerlo siempre que la persona a quien transfiera su cuota sea de aceptación de los restantes socios. Ahora bien, conforme el artículo 86 del Código de Comercio, si la cesión propuesta es rechazada, los socios tienen derecho de opción (rescate o tanteo) por el plazo de 15 días para adquirir las cuotas que se desea traspasar, pero en iguales condiciones a las ofrecidas a los terceros rechazados. Si no se hace uso de la opción, entonces se tiene por aceptada la cesión propuesta. Respecto a las Sociedades Anónimas, no está previsto en nuestro Código dicha cláusula de prelación u opción, pero es posible que se pacte entre los socios que aquel que desee vender sus acciones debe ofrecerlas primero a los otros socios y solo si estos no las compran, puede venderlas a terceros. Este sería un pacto paralelo al pacto social o pacto para social (también conocido como shareholders´s agreement), que solo tendría efectos entre las respectivas partes contratantes.

Como se pudo constatar, puesto que las S.R.L. contienen características personalistas, la normativa limita la transferibilidad de las cuotas e incorpora la suscripción preferente por parte de los socios existentes, mientras que las S.A. funcionan a la inversa, rige la libre transmisibilidad, únicamente se pueden establecer limitaciones a través del pacto social o un pacto para social, debido a su carácter mercantilista y de libertad de tráfico, donde prima el intuitu pecuniae sobre el intuitu personae.

 

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