Fusión de sociedades y sucesión universal 

Generalidades de la fusión de sociedades

La fusión consiste en el fenómeno por el cual una pluralidad de sociedades se integra para formar una única sociedad. Puede llevarse a cabo de dos maneras distintas:

1. Fusión mediante unión: en este caso una o más sociedades se extinguen, pero de sus patrimonios se origina una nueva sociedad.
2. Fusión por absorción: una sociedad, denominada prevaleciente absorbe por completo a la otra sociedad denominada absorbida. La prevaleciente conserva su personalidad jurídica, pero deberá modificar su escritura social en lo que corresponda en caso de ser necesario.

La fusión tiene como fin un interés económico, ya sea para integrar empresas que han decidido unirse y así convertirse en una más grande y con mayor capacidad financiera, o por un tema práctico, como es el caso de estructuras jurídicas complejas que deciden simplificarse, y por lo tanto llevan a cabo la fusión de varias sociedades, que pertenecen al mismo grupo de interés económico.

La fusión puede ocurrir entre sociedades del mismo tipo o de diverso tipo. En el caso de que la sociedad que se va a fusionar sea una de responsabilidad limitada y la sociedad resultante o absorbente es un tipo de sociedad que imponga mayor responsabilidad a los socios, el acuerdo respectivo deberá ser tomado en asamblea de cuotistas, por unanimidad de votos de todos los socios. Cualquier otro tipo de fusión solo requiere el voto afirmativo de los socios que representen tres cuartas partes del capital social. En el caso de que la sociedad que se va a fusionar sea una sociedad anónima, el acuerdo se deberá tomar en una asamblea extraordinaria de socios, no se requiere unanimidad en ningún caso por las características propias de la S.A.

Resulta importante señalar que la inscripción de la fusión en el Registro Nacional es una condición para la eficacia de la fusión de las sociedades, y que es hasta tal inscripción y vencido el plazo de un mes, que la fusión es oponible a terceros. El Registro Nacional antes no inscribía una fusión sino hasta que se hubiera publicado el edicto correspondiente y hubiere transcurrido el plazo señalado, pero ahora sí inscribe la fusión con la dación de fe del notario de que se publicó el edicto y la fecha de publicación.

Requisitos para la fusión de sociedades

Como requisito para la realización de la fusión es necesario que, en la forma dicha para cada sociedad participante, se tome el correspondiente acuerdo de fusión de sociedades. El proyecto de fusión, que deberá ser presentado por el representante legal, deberá ser aprobado por cada sociedad conforme a los requisitos que sus respectivas escrituras sociales exijan para ser modificadas y a los establecidos en el Código de Comercio. También, debe publicarse un extracto de la escritura de fusión, por una sola vez, en el Diario Oficial. En ciertos casos establecidos en la ley, la fusión solo podrá realizarse si cuenta con la aprobación previa de la Comisión para Promover la Competencia.

El Registro Nacional exige que el capital social de la sociedad resultante de la fusión sea la suma de todos los capitales sociales de las sociedades involucradas en la fusión, salvo en el caso en que la fusión involucre a la sociedad dueña de todas las acciones de una o más sociedades y a estas sociedades, de lo cual habrá de dar fe el Notario Público con vista en los respectivos libros de registros de socios, de modo que si prevalece esta sociedad dueña, no habrá que hacer aumento de capital social.

El artículo 32 bis del Código de Comercio otorga a los socios disidentes del acuerdo de fusión de sociedades que genere un aumento de responsabilidad, el derecho de retirarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, según el precio promedio del último trimestre, si se cotizan en bolsa, o proporcionalmente al patrimonio social, resultante de una estimación pericial.

A toda fusión podrá oponerse cualquier interesado, que serán, básicamente, los acreedores sociales. La oposición tendría que tener como fundamento legal la incapacidad patrimonial de la sociedad resultante de la fusión y la consecuente lesión de la garantía patrimonial de quien la opone.

Adicionalmente se establece en el Código de Comercio que “Ni la responsabilidad de los socios, directores y funcionarios, ni los derechos y acciones contra ellos, serán afectados por la fusión”; y “En los procedimientos judiciales o administrativos en que hubiere sido parte cualquiera de las sociedades constituyentes, lo seguirá siendo, la nueva sociedad o la que prevalezca”. Es decir no existe una liberación de responsabilidad.

Una vez inscrita la fusión, se procederá con el cierre de los libros de las sociedades que se extinguen y, en caso de la fusión por unión, se deberán abrir los libros sociales correspondientes para lo cual se utilizará el número de legalización que asigne el Registro; en el caso de la fusión por absorción, la sociedad prevaleciente continuará funcionando con sus libros ya en uso.

Sucesión universal y la posición de tributación

La fusión, según la opinión tradicional, implica una sucesión universal de la sociedad que resulta de tal fusión o de la prevaleciente, en todas las relaciones jurídicas de las sociedades que participan en la fusión. Dicha sucesión universal está contemplada en el artículo 224 del Código de Comercio, lo cual resulta de suma importancia, pues en la transmisión de los bienes de una sociedad a otra, no debería considerarse que existe un título traslativo de dominio, sino una sucesión de dichos bienes. A nivel práctico esto debería implicar el no pago del impuesto de traspaso, por no existir realmente un traspaso directo ni indirecto. Este criterio no es compartido por la Dirección General de Tributación, quien considera que, de presentarse esta situación, deberá cancelarse un tributo de un 1.5% calculado sobre el valor de los bienes, al estarse produciendo un traspaso indirecto de los mismos, según lo dispone el art. 2 de la Ley 6999.

Este Criterio Institucional DGT-CI-03-2020 señala lo siguiente:

«De lo anterior, esta Dirección General tiene claro que producto de una fusión de cualquier tipo, se lleva a cabo la transmisión de un bien inmueble de la sociedad que desaparece a la sociedad que prevalece, por lo que se estaría configurando el hecho generador del impuesto, y por lo tanto, se encuentra sujeto al impuesto sobre el traspaso de bienes inmuebles.  Así las cosas, el negocio jurídico de fusión de sociedades no puede ser considerado como “no sujeto”, sino más bien como una transacción gravada con el impuesto; lo anterior por cuanto en virtud de este negocio jurídico se da un traspaso efectivo de bienes y como tal se encuentra considerado dentro del hecho generador establecido en el artículo 2 de la Ley N° 6999…”

Tipos de traspasos

La resolución de la Administración Tributaria parte del concepto introducido por la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas de que todo traspaso de bienes inmuebles, ya sea directo o indirecto, está sujeto al pago del impuesto de traspaso. Por traspaso directo se debe entender un contrato en el cual se traslada el dominio de un inmueble, sea por compraventa o donación, mientras que el traspaso indirecto implica el traslado del dominio de las acciones de una sociedad que es propietaria de un bien inmueble, lo que se refleja en un cambio en el control sobre esa sociedad.

 

La posición que sostiene Tributación, incorrecta a mi parecer, no considera el concepto fundamental que establece que, en la fusión de sociedades, los activos que asume la sociedad que prevalece en la fusión no se transmiten en virtud de un título traslativo de dominio, sino por la sucesión de bienes, como ya se indicó. La misma Procuraduría General de la República mediante el dictamen C-037-2010 del 11 de marzo del 2010 y la opinión jurídica 0J-043-2018 del 23 de mayo del 2018, estableció que los activos, pasivos y patrimonio que se transmiten de las sociedades absorbidas a la prevaleciente se trasladan en virtud de una “sucesión universal” de derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen. Este enfoque de Tributación básicamente tiene como fin recaudar más dinero sin un verdadero sustento legal, lo cual debe tenerse presente al fusionar sociedades en Costa Rica.